Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 24 de Junio de 2005

• Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto
• Fecha de Resolución: 24 de Junio de 2005
• Emisor: Sección segunda

PROVIDENCIA No.162

SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO - Pérdida del derecho por separación de hecho por más de 5 años. Pago proporcional a cónyuge y compañera permanente

LOS MEDIOS DE PRUEBA ANALIZADOS, QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE, DEJAN PROBADOS LOS HECHOS QUE PERMITEN EN RESUMEN SEÑALAR: 1) LA SEPARACIÓN DE HECHO POR MÁS DE CINCO AÑOS, ENTRE EL CAUSANTE Y LA SEÑORA....; 2) LA CONVIVENCIA ININTERRUMPIDA DE LOS SEÑORES CÉSAR OLIMPO GUERRERO Y O.M.Z. EN LOS ÚLTIMOS DIEZ (10) AÑOS. 3) AL TENOR DEL ARTÍCULO 11 DEL DECRETO 4433 DE 2004, LA SEÑORA N.D.C., PERDIÓ SU DERECHO DE SUSTITUIR AL SEÑOR GUERRERO, PUES EN LOS ÚLTIMOS 5 AÑOS, ÉL CONVIVIÓ CON LA SEÑORA O.M.Z. DE ACUERDO CON EL ACERVO PROBATORIO OBRANTE EN EL EXPEDIENTE. EN TODO CADO DEBE PREVALECER EL CRITERIO MATERIAL, ES DECIR LA CONVIVENCIA AFECTIVA AL MOMENTO DE LA MUERTE, Y NO EL FORMAL, ES DECIR, EL VÍNCULO MATRIMONIAL.

ANALIZADA LA NORMA A LA LUZ DEL CASO SUB EXAMINE SE DEBERÁ CONCEDER LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN FORMA PROPORCIONAL A LAS SEÑORAS... EN SU CALIDAD DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE.

ESTAS RAZONES, SON SUFICIENTES PARA QUE LA SALA DECLARE LA NULIDAD DEL ARTÍCULO 2º. DEL ACTO ACUSADO Y ORDENE A LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, LA ASIGNACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE SU COMPAÑERO PERMANENTE SARGENTO PRIMERO ®, EN FORMA PROPORCIONAL A LA SEÑORA...

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "C"

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cinco (2005)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: No. 2003-08185

ACTOR N.D.C.S..

Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Controversia: Sustitución de asignación de retiro Naturaleza: Ordinario

Procede la Sala de Decisión Subsección "C", de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir sentencia que en derecho corresponda, dentro del proceso iniciado por la señora N.D.C.S. identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.174.812 de Neiva, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales.

A N T E C E D E N T E S

1. PRETENSIONES

   Solicita la actora se realicen las siguientes declaraciones y condenas que se extractan de la demanda (fls. 25-34):

1. "Declarar la nulidad de los artículos 2, 19 y 20 de la Resolución No. 1384 de fecha 15 de mayo de 2003, emanada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se ordena el pago del 50% de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero ® Ejército Nacional CESAR OLIMPO GUERRERO GUERRERO, notificada personalmente a la señora N.D.C.S. el día tres (3) de junio de DOS MIL TRES (2003) , cuya vía gubernativa se encuentra agotada por renuncia a términos".

2. "Declarar que conforme al acervo probatorio, la señora N.D.C.S. es la legítima mujer de CESAR OLIMPO GUERRERO GUERRERO, que tal como lo establece el Decreto Ley 1211 de 1990 en su artículo 1995, ella es la única persona que tiene derecho a reclamar y recibir el 50% de la asignación de retiro que disfrutaba en vida su legítimo marido señor Sargento Primero retirado CESAR OLIMPO GUERRERO GUERRERO".

3. "Disponer que como consecuencia de la nulidad de la resolución No. 1384/2003 y a título de restablecimiento del derecho, se obligue a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar a la señora N.D.C. SANDOVAL el equivalente al 50% de la Asignación de Retiro percibida por el señor Sargento Primero retirado del Ejército Nacional CESAR OLIMPO GUERRERO GUERRERO, dejado de percibir desde la fecha del fallecimiento de este (sic), ocurrida en el Hospital Militar Central el día 11 de Febrero de 2003, debidamente indexadas y las subsiguientes, conforme a la normatividad legal vigente".

2. HECHOS Y OMISIONES

   Se resumen así:

   El Sargento Primero ® CESAR OLIMPO GUERRERO GUERRERO (q.e.p.d) contrajo matrimonio por el rito católico con la señora N.D.C.S., de cuya unión nacieron cuatro hijos: M.I., A.J., D.M. y C.A.G. CORTES, de 22, 20, 18 y 15 años respectivamente.

   Durante su permanencia al servicio del Ejército Nacional, se desempeñó en distintas unidades, siendo la última sede en la ciudad de Bogotá D.C., donde también residía.

   El Sargento Primero ® CESAR OLIMPO GUERRERO GUERRERO (q.e.p.d.) gozó de asignación mensual de Retiro hasta el día 11 de febrero de 2003, fecha de su fallecimiento, la cual fue concedida mediante resolución No. 1002 de fecha 14 de abril de 1999.

   El Sr. G.G. tenía un hijo extramatrimonial con la señora M.V. de nombre A.F.G.V., de 4 años de edad, quien se encuentra debidamente reconocido.

   Después de su retiro, por motivos de salud, el sargento primero estableció su residencia en la ciudad de Bogotá, ya que de común acuerdo con su esposa y a raíz de la enfermedad de su hija A.J. , éstos habían decidido permanecer en la ciudad de Neiva (Huila).

   La señora N.D.C.S.; acompañó los últimos días de su vida al Sargento Primero ® C.O.G., fue quien lo asistió en el momento de su muerte y estuvo siempre pendiente de él, según consta en sendas certificaciones expedidas por personal del Hospital Militar Central.

   La señora CORTES SANDOVAL es la beneficiaria en salud, según consta en el carné expedido por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de no ser su legítima esposa no contaría con este beneficio.

   En igual sentido se presentó a reclamar la sustitución pensional la señora O.M.Z.D., en su calidad de compañera permanente, quien anexó a su solicitud Declaraciones Extrajuicio rendidas ante el Notario Único de Cáqueza (Cundinamarca), en la que testigos manifiestan que el causante convivía con ella desde hace 13 años.

3. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

   Constitución Política Arts. 13, 53 y 209; Decreto Ley 1211 de 1990, artículo 195.

   Con la expedición de los actos acusados se vulneraron derechos de rango constitucional como el derecho a la igualdad, a la sustitución pensional, de petición, al mínimo vital y al trato en condiciones dignas.

   El Decreto 1211 de 1990, (Estatuto de Policía) en su artículo 195 establece que el oficial o suboficial que muera en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este estatuto. Así las cosas se estaría violando el derecho fundamental a la igualdad de la señora N.D.C.S., pues a las demás viudas de oficiales o suboficiales del Ejército se les ha reconocido dicha prestación.

   Igualmente manifiesta que si la señora N.D.C.S. no fuera la esposa legítima del sargento primero CESAR OLIMPO GUERRERO GUERRERO (q.e.p.d) éste no hubiese tramitado el carné de servicios de salud, pues es bien sabido que a las ex_esposas, la Dirección General de Sanidad Militar no les expide dicho carné.

   La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares está colocando en grave riesgo a la señora N.D.C.S., al impedir que sea la beneficiaria sobreviviente del señor G.G., simplemente apoyándose en el hecho de que no convivían pero sin que exista prueba de ello, pues quien prueba es quien duda, en este caso la Caja, quien igualmente viola el principio de la buena fe.

   Concluye que por el contrario la Caja si atendió de manera favorable la solicitud de sustitución pensional impetrada por la señora O.M.Z.D. quien simplemente aportó como prueba de compañera permanente unas declaraciones extrajuicio, que la Caja puede denunciar por falsedad ante autoridad competente, como en efecto se está haciendo.

   2. TRÁMITE PROCESAL

   La demanda fue presentada el 3 de octubre de 2003, se admitió mediante auto del 5 de febrero de 2004 (fls. 59-60), siendo notificado personalmente al señor D. General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el 23 de marzo de 2004 (fl. 62). Enterada la entidad demandada contestó en forma oportuna por intermedio de apoderado judicial debidamente acreditado al proceso (fls. 62 anverso). De igual forma se realizó la correspondiente notificación a la señora O.M.Z.D., por tener interés directo dentro del presente proceso mediante Despacho Comisorio No. SC-21/AOP que obra a folio 66, quien mediante apoderado dio respuesta a la misma según obra a folios (68-86).

1. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

   Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Igualmente manifiesta que dentro del proceso se presentaron dos personas a reclamar la sustitución pensional, la señora O.M.Z.D., persona con quien había convivido el causante por lo menos trece (13) años y la señora N.D.C.S., quien era su esposa legítima. Debía entonces la entidad acogerse a los principios de la sana crítica y evaluar detenidamente las pruebas aportadas al momento de solicitar la sustitución. No teniendo la entidad elementos de juicio que le permitiera establecer a quien le correspondía el derecho, decidió dejar pendiente su reconocimiento hasta tanto la jurisdicción competente determine a quien le corresponde realmente acceder a dicha prestación.

   Igualmente hace énfasis en que todos los actos proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, fueron expedidos de conformidad a las normas legales vigentes aplicables a la fecha de reconocimiento.

   Citó la Jurisprudencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un caso similar, M.P.D.. M.B.R., el cual fue confirmado por el H. Consejo de Estado en fallo proferido el 22 de enero de 2004 Consejera Ponente Dra. A.M.O.F..

2. POSICIÓN DE LA SEÑORA O.M.Z.D..

   Se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos de la demanda se pronuncio de la siguiente manera:

   El matrimonio de la señora N.D.C. y el Sargento Primero ® se encontraba...