La aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales y sus implicaciones en nuestra legislación interna
| Autor | Samuel Yong Serrano |
| Cargo | Abogado, egresado de la Universidad Santo Tomás, Coordinador del Módulo Político-Económico y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá |
| Páginas | 75-87 |
El tratado internacional1 denominado Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, de 1989, obliga a los Estados que lo hayan ratificado a reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural sin ningún tipo de condicionamiento. Tal normatividad es un triunfo de esos pueblos sobre las políticas de integración impuestas por los estados nacionales, quienes a través de sus legislaciones han pretendido regular sus sociedades de una manera homogénea sin tener en cuenta el derecho que tienen aquellos pueblos de permanecer diferentes, con sus propias tradiciones y costumbres. En suma, constituye un rechazo a las políticas de asimilación que destruyen la cultura, cosmovisión y cosmogonía de los pueblos indígenas y tribales.
Ese reconocimiento se traduce en la práctica en el derecho que tienen estos pueblos a tener un territorio, a mantener su propia identidad tribal o indígena, a participar en la misma medida que otros sectores de la población en las decisiones importantes que se tomen dentro del Estado del que hacen parte, a gozar plenamente de los derechos humanos (individuales y colectivos) y libertades fundamentales sin obstáculos ni discriminación, a decidir sus propias prioridades, a ser consultados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente, y a controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural (etnodesarrollo)2.
De conformidad con el artículo 1o. del Convenio, el mismo se aplica a unos destinatarios con condiciones muy especiales: de un lado a los pueblos tribales, que se encuentren en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial, y de otro, a los pueblos indígenas que se encuentren en países independientes, y que se consideren como tales por el hecho de descender de poblaciones autóctonas, que habitaban dentro del territorio de los actuales estados nacionales, o en una región geográfica a la que pertenecía el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las acPage 77tuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
Para la doctrina "la diferencia central entre las categorías de pueblos indígenas y pueblos tribales utilizadas por el Convenio 169 de la OIT estriba en la continuidad histórica, que aparece relacionada con la precedencia en la ocupación de un territorio determinado por parte de un pueblo frente a pueblos diferentes que llegaron posteriormente al mismo espacio geográfico. En este contexto los pueblos indígenas son aquellos que han mantenido la continuidad histórica como sociedades previas a la invasión y colonización, en tanto que los pueblos tribales se distinguen de otros sectores de la sociedad por sus condiciones económicas, sociales y culturales; así como por sus tradiciones, sistemas de gobierno o estatus legal dentro del derecho interno del Estado"3
Este tratado ha sido tan importante para las minorías étnicas de Colombia que la Corte Constitucional4, así como el Gobierno Nacional5, lo han hecho extensivo al pueblo Rom (gitanos) de Colombia y a las comunidades negras.
El Convenio 169 de la OIT, que fue incorporado a nuestro derecho interno a través de su aprobación por el Congreso de la República mediante Ley 21 de 1991 y su ratificación por el Gobierno Nacional, es a partir de su vigencia de obligatorio cumplimiento. A pesar de ello, se escuchan voces de protesta de los pueblos indígenas, pues consideran que a sus comunidades todavía se les siguen violando derechos fundamentales protegidos por el Convenio y garantizados por el Estado colombiano.
El principal objetivo de este trabajo será, entonces, determinar en qué medida dicha legislación viene siendo aplicada en Colombia. Para ello, previamente se analizará la relación jerárquica entre el derecho internacional y el derecho interno de Colombia, y luego se estudiarán las tensiones que se generan al aplicar el Convenio 169 de la OIT en nuestro país, teniendo en cuenta los aportes de los doctrinantes y estudios de casos decididos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional Colombiana.
Una de las características del Estado moderno es su soberanía, atributo que impide a cualquier organización o persona oponerse a sus decisiones; sin embargo, debe advertirse que la interdependencia existente entre los estados conlleva a que éstos, al momento de tomar una determinación, tengan en cuenta la opinión pública nacional e internacional, pues la tendencia es que los estados se encuentren vinculados por compromisos derivados de tratados bilaterales, de adhesiones a convenios multilaterales, de la existencia reconocida y consolidada de una costumbre internacional, compromisos que si no se cumplen, comprometen la responsabilidad internacional del Estado.
Ante tales circunstancias, los estados permanentemente se enfrentan a un dilema cuando van a adoptar una decisión con base en su legislación interna que se repele o contradice con la legislación externa. ¿Qué puede hacerse cuando una ley o un acto administrativo contradice una rePage 78gla de derecho internacional consuetudinario, o alguna disposición de un tratado? De acuerdo con los entendidos en la materia, los distintos sistemas constitucionales nacionales han adoptado diversas soluciones. Así, en los estados donde el poder legislativo es la autoridad suprema, los tribunales tienen que aplicar la ley establecida, aún a costa de contradecir el derecho internacional, como ocurre en Gran Bretaña, donde la legislación incompatible con un tratado debe continuar siendo aplicada hasta que sea derogada por una nueva ley6.
Otros estados consideran que los tratados tienen la misma fuerza del derecho interno, por lo cual los tratados nuevos prevalecen sobre las leyes internas o, viceversa, una ley nueva prevalece sobre un tratado anterior. Este es el sistema aplicado en los Estados Unidos de América, el cual predominó por mucho tiempo en Europa occidental7.
Otro sistema es el adoptado por las constituciones más recientes de Europa Occidental, que han predicado la primacía de los tratados sobre el derecho interno8. Este es el caso de la Constitución francesa, de la española, y de la ley fundamental de Bonn (Alemania), expresando ésta última en su artículo 25 lo siguiente: "Las reglas generales del derecho internacional público son parte integrante del derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal".
En el caso colombiano, según algunos doctrinantes, la Constitución Política no "establece explícitamente qué lugar ocupan las normas internacionales con respecto a las normas internas"9; empero, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al analizar este punto, ha proclamado la supremacía de la Constitución sobre los tratados, con excepción de los tratados sobre fronteras y los tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción10, ya que ellos, como lo ha señalado la Corte Constitucional, forman parte del bloque de constitucionalidad11.
El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, de acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional12, consagra derechos humanos, luego, forma un bloque de constitucionalidad con el resto de las normas contenidas en la Constitución, lo cual le permite imponerse a la ley. Esta supralegalidad del Convenio puede inferirsePage 79 del artículo 93 de la Constitución Nacional, el cual le otorga a los tratados y a los convenios internacionales sobre derechos humanos superioridad sobre las leyes internas, una vez entran en vigencia.
El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, como ya se mencionó, tiene unos objetivos muy concretos: que los pueblos indígenas y tribales asuman el control de sus propias instituciones y formas de vida, de su desarrollo, gocen plenamente de los derechos y libertades fundamentales sin ningún tipo de obstáculos ni discriminación, así mismo se dirige a que estos pueblos mantengan y fortalezcan sus identidades, lenguas y religiones dentro del marco de los estados en que viven; por tal razón, conmina a éstos a reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural en sus territorios.
En Colombia, estos derechos han sido desconocidos en diversas oportunidades, por ello compartimos parcialmente lo declarado por los Pueblos Indígenas de Colombia en el sentido de que el Estado colombiano ha incumplido con la aplicación del Convenio 16913.
La primera razón de este incumplimiento, es la escasa difusión de la normatividad contenida en el Convenio entre los funcionarios del Estado encargados de aplicarlo y de velar por su implementación y cumplimiento. Así, por ejemplo, encontramos el caso de un funcionario de la Gobernación del Guainía, quien en aras de garantizar la imparcialidad política en un debate electoral que se iba a adelantar, expidió un acto administrativo (circular) dirigido a corregidores, inspectores departamentales y radio-operadores de equipos de radio del departamento donde les hacía saber que a partir de una fecha...
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