Sentencia nº 110010326000200800036 00 de Consejo de Estado, Seccion Tecera, de 29 de Enero 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009)

RADICACIÓN: 110010326000200800036 00

EXPEDIENTE: 35.317

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS DE GENERACION DE ENERGIA Y MONTAJES – ESGEM WORLDWIDE CORPORATION S.A. E.S.P.

DEMANDADO: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ES.P.

TERMOYOPAL S.A., TERMOYOPAL GENERACION 1 S.A. y TERMOYOPAL GENERACION 2 S.A. E.S.P.

REFERENCIA: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ES.P., TERMOYOPAL S.A., TERMOYOPAL GENERACION 1 S.A. y TERMOYOPAL GENERACION 2 S.A. E.S.P., contra del laudo arbitral de 13 de diciembre de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre las mencionadas empresas con ocasión del contrato para el “montaje, desmontaje, embalaje, transporte y montaje de dos unidades de generación”.

I.- ANTECEDENTES.

1.- La demanda arbitral.

El día 21 de julio de 2005 la EMPRESA DE SERVICIOS DE GENERACION DE ENERGIA Y MONTAJES - ESGEM WORLDWIDE CORPORATION presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral en contra de “TERMOYOPAL S.A.”, “TERMOYOPAL GENERACIÓN 1 S.A.” y “TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A. E.S.P.” y “ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.”, con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento[1].

1.1.- Hechos.

Los hechos en que se fundó la demanda arbitral se resumen, en lo esencial, de la siguiente manera[2]:

- El 29 de octubre de 2003 ESGEM presentó oferta correspondiente a las invitaciones privadas de contratación TY-IP-01 y TY-IP-03 expedidas por TERMOYOPAL / ESSA por intermedio de INGETEC S.A., las cuales le fueron aceptadas mediante comunicaciones del 5 y 20 de noviembre, suscritas por un representante de TERMOYOPAL S.A.

- Desde el día 9 de noviembre de 1993, “sin que hubiera contrato escrito”, como tampoco pago de anticipo, ESGEM dio comienzo a las obras de montaje y desmontaje de los turbogeneradores, “sin que esto signifique, bajo ningún motivo, el que ESGEM hubiera desistido de su derecho a recibir el correspondiente anticipo del 30% y 20% del valor de los contratos tal como estaba contemplado en los… pliegos de condiciones de los procesos de contratación de Invitación Privada…”.

- El 11 de noviembre de 2003 el Gerente General de ESGEM remitió el original del contrato por él suscrito para que fuera firmado por FIDUCIARIA BOGOTA S.A., en representación de TERMOYOPAL/ESSA, lo cual ocurrió el día 18 de diciembre del mismo año, documento en el cual se unificaron los objetos de las invitaciones privadas No. TY-IP-01 y TY-IP-03, razón por la cual ESGEM quedó obligada a realizar lo siguiente:

“(i) las obras civiles requeridas para el montaje de las máquinas, (ii) el Desmontaje, Embalaje, Transporte y Montaje de las dos Unidades de Generación, y, (iii) las Obras Civiles de Preparación del sitio, todo de acuerdo con lo establecido en los anexos números; (sic) de Octubre de 2003, según el Alcance de las Obras y la Oferta Comercial de ESGEM … Es de indicar que los mencionados anexos números 1(a), 1(b) y 1(c) nunca se elaboraron.”

- De conformidad con lo estipulado en el contrato, la firma INGETEC era la representante del contratante y tenía a cargo “la Gerencia del proyecto, supervisión y aseguramiento de la calidad … en todos los asuntos de carácter técnico y administrativo”.

- El plazo del contrato “se estableció en 120 días calendario contados a partir del acta de iniciación de las obras”, acta que se firmó el 1 de diciembre de 2003 aun cuando las actividades “arrancaron … los días 9 y 11 de noviembre de 2003”; el valor de los trabajos se pactó por el sistema de precios unitarios y se estimó en la suma de $6.142’287.537.oo.

Las obras realizadas fueron pagadas por TERMOYOPAL/ESSA pero “sin reconocer los sobrecostos causados a ESGEM por la Mayor Permanencia en obra”.

- En cuanto a la ejecución del contrato, la demanda arbitral hace mención de las siguientes circunstancias:

Los trabajos que se iniciaron el 9 de noviembre de 2003 fueron suspendidos debido a que las pólizas requeridas en el contrato no se habían expedido, dado que dicha obligación “correspondía a los contratantes, como efectivamente lo hicieron, pero por una apreciación indebida de ESSA se consideró que correspondía a ESGEM.” Constituidas las pólizas, mediante comunicación del 25 de noviembre de 2003 INGETEC, “autorizó a ESGEM para que a partir de las 10:00 a.m. de ese mismo día continuara con los trabajos de desmontaje.”

Así mismo se señaló que:

“Entre los días 1º y 7 de diciembre de 2003 se produjo un paro nacional de transporte, el cual afectó directamente las labores de desmontaje y de construcción de las obras civiles, pues impidió la consecución de elementos necesa...

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