Sentencia nº 44001-23-31-000-2004-0030-01(3461) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 2 de Septiembre de 2004

• Número de expediente: 44001-23-31-000-2004-0030-01(3461)
• Fecha: 02 Septiembre 2004
• Emisor: SECCIÓN QUINTA
• Materia: Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional
• Tipo de documento: Sentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004)

Radicación numero: 44001-23-31-000-2004-0030-01(3461)

Actor: A.C.F.M.

Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE DISTRACCIÓN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido el veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por A.C.F.M..

ANTECEDENTES

◊ Las Pretensiones

Con las súplicas de la demanda se pidió:

“PRIMERA: Que es nulo el acto de elección de la señorita N.A.M.T. como personera municipal del municipio de Distracción - departamento de la Guajira, para el período 2004-2007, efectuada por el Concejo de dicho Municipio el día 7 de enero de 2004, según consta en el acta respectiva.

SEGUNDA

Se disponga comunicar la sentencia al señor Alcalde de Distracción y al Presidente del Concejo Municipal de dicho Municipio y demás autoridades que corresponda”

◊ Soporte Fáctico

Bajo este capítulo se hacen las siguientes afirmaciones:

1. Que el concejo municipal de Distracción - Guajira eligió como personera para el período 2004-2007 a N.A.M.T., según Acta 002 del 7 de enero de 2004.

2. Que N.A.M.T. incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el literal f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 126 de la C.N., por tener parentesco en cuarto grado de consanguinidad con el concejal W.C.R.A., quien intervino en su elección.

3. Que “La elegida N.A.M.T. es hija de H.E.M.F. y M.T.R., esta última tía del Concejal W.C.R.A., por ser hermana del padre de este, W.R., identificado con cédula de ciudadanía No. 5.158. 253 de F.. El señor W.R., padre del C.W.R.A. y M.T.R., madre de la elegida N.M.R., son hermanos entre sí, hijos de la misma madre, O.R.,…”.

4. Que el concejal de D.W.R.A., intervino en la elección de N.M.T., tal como se desprende del Acta 002, pese a la inhabilidad consagrada en el artículo 174 literal f) de la Ley 136 de 1994 y a la prohibición contenida en el artículo 49 inciso 2º de la Ley 617 de 2000 subrogado por el artículo 1º de la Ley 821 de 2003.

5. Que dicha elección se efectuó el 7 de enero de 2004, a quien se le comunicó allí mismo, momento en el cual tomó la palabra y agradeció a quienes la eligieron.

◊ Normas violadas y concepto de la violación

Como normas violadas se citan: De la constitución política los artículos 4, 6, 122 inciso 2, 123 inciso 2 y 126. Igualmente la Ley 136 de 1994 artículo 174 literal f), y la Ley 821 de 2003 artículo 1 inciso 2.

Para motivar la infracción de las anteriores normas jurídicas señala la libelista que a todos corresponde el cumplimiento de la constitución y la ley, no solo a los servidores públicos sino también a los particulares, dentro de lo que se halla la inhabilidad y la prohibición prescritas en tales leyes, las cuales fueron infringidas con el nombramiento de N.A.M.T. como personera municipal de Distracción, para el período 2004-2007, al tener parentesco en cuarto grado de consanguinidad con el concejal W.C.R.A., quien participó en su elección.

◊ Contestación de la demanda

Al contestar la demanda la parte demandada, por conducto de apoderado judicial, admitió como ciertos los hechos primero, el tercero y el quinto, negó el segundo y del cuarto dijo ser parcialmente cierto, puesto que el concejal R.A. “intervino en la elección pero con el convencimiento de que la norma aplicable lo es el artículo 292 inciso 2 de la Constitución”.

Que pese al conocimiento que se tenía del conjunto normativo invocado por la parte actora, en el acto de elección se acogió lo dispuesto en el artículo 292 de la C.N., puesto que: a.- Sobre el artículo 126 de la C.N., prima el artículo 292 de la misma obra, por ser especial y posterior, relacionado con los parientes de los concejales y diputados; b.- Que el artículo 1 de la Ley 821 de 2003 modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en lo atinente al grado de consanguinidad, extendiéndolo hasta el cuarto grado, violando con ello lo dispuesto en el artículo 292 de la C.N., que fija la prohibición solamente hasta el segundo grado.

Allí mismo se solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad derivada del artículo 4 de la C.N., citando en apoyo el contenido de parte de lo discurrido en los fallos T-067 de marzo 5 de 1998, C-434 de junio 25 de 1992 y c-952 de septiembre 5 de 2001 proferidos por la Corte Constitucional, al igual que lo dicho por el Consejo de Estado - Sección primera en sentencia de febrero 10 de 1995, expediente 2943, y en sentencia de noviembre 27 de 1995 expediente 1470.

◊ El concepto del Ministerio Público

En su concepto el agente del Ministerio Público hizo hincapié en que con fundamento en las pruebas recaudadas dentro del proceso, se probó el parentesco en cuarto grado de consanguinidad entre el concejal de D.W.C.R.A. y la personera elegida N.A.M.T.; adujo que la inhabilidad se rige por lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 artículo 174 literal f), que el artículo 48 de la misma ley fue derogado por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 821 de 2003. Luego de lo anterior expuso:

“De esta forma es claro que la inhabilidad establecida por el artículo 174 de la ley 136 de 1994, es clara y por ello no podrá ser elegida la demandada como personera municipal de Distracción - La Guajira.

Y, con respecto al concejal W.R., le es clara la prohibición de elegir a un pariente que se encontraba en cuarto (4º) grado de consanguinidad, puesto que así lo determinó el artículo 1º de la ley 821 de 2003; con el agravante que en la sesión en que se hizo la elección de la demandada, se expresó la inhabilidad de ella.

Es de observar que el artículo 126 de la Constitución Nacional, es un artículo específico que se encuentra dentro del Capítulo de la Función Pública, y en él se consagra que los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

El cargo de personero M. está incluido dentro de la gama de servidores públicos, es decir, es un empleado a carta cabal; y, si le damos una interpretación armónica a las normas legales (art. 174 de la ley 136 de 1994 y art. 1º de la ley 821 de 2003) con la Constitución Nacional (art. 126), una vez mas (sic) se consagra la inhabilidad que pregona la parte demandante.

No puede darse la excepción de inconstitucionalidad del operador jurídico con respecto a las normas ya indicadas, partiendo del artículo 292 de la Constitución Nacional por varias razones.

Una, es una norma genérica y dos, se refiere a funcionarios y la clasificación de los servidores públicos es: Empleado público, empleado oficial y funcionarios, lo cual nos indica que no es aplicable para este caso”

Curiosamente y luego de la anterior argumentación, con la cual se procura demostrar la causal de inhabilidad en la personera municipal de Distracción, el agente del Ministerio Público solicita que “… las súplicas de la demanda deben atenderse desfavorablemente”.

◊ El Fallo Impugnado

El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira halló probado el parentesco en cuarto grado de consanguinidad entre el concejal de D.W.C.R.A. y la personera electa para el período 2004-2007 N.A.M.T., y que la calidad de aquél como concejal municipal se acreditó con la copia del Acta 002 del 7 de enero de 2004, a través de la cual se produjo el acto de elección atacado.

Que consultado el contenido literal del inciso 2 del artículo 1 de la Ley 821 de 2003, que modificó el inciso 2 del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 “Es claro entonces que la señorita N.A.M.T.. Estaba (sic) inhabilitada para ser elegida personera del MUNICIPIO DE DISTRACCION, por cuanto su primo W.R. era concejal y participó en su elección”. Agrega no ser posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la norma anterior, al ya haber sido objeto de examen de constitucionalidad con la sentencia C-311 de marzo 31 de 2004, que la declaró exequible en forma condicionada, afirmando el Tribunal:

“Según la providencia citada, lo que se castiga por parte de la ley es participación como nominador directa o indirectamente, para el caso de los concejales, ya que en el caso contrario, se deberá aplicar lo previsto en el inciso 2º del artículo 292 del (sic) Constitución Política, es decir que la inhabilidad solo (sic) alcanza el segundo grado de consanguinidad.

En el sublite (sic), como ya se dijo, el señor W.R., siendo concejal del MUNICIPIO DE DISTRACCIÓN, participó en la elección como personera de la señorita N.A.M.T., situación que la inhabilitaba para ser escogida para tal cargo”

Con base en lo argumentado el Tribunal del conocimiento declaró la nulidad del acto de elección de N.A.M.T. como personera municipal de Distracción, para el período 2004-2007.

◊ El Recurso de Apelación

Ante esta corporación el apoderado judicial de la parte demandada sustentó el recurso de apelación formulado contra el fallo de primera instancia, aduciendo:

Que la prohibición contenida en la norma inhabilitante, “… para la fecha en que se produjo la elección …, … no revestía un carácter absoluto,…”, puesto que esta sección la inaplicable por inconstitucional, al desbordar el marco constitucional de referencia que brindaba el artículo 292 de la C.N., de donde infiere el memorialista que este precepto y la interpretación de la Sala “… integraban un bloque de legalidad que prefiguraba la salud jurídica de cualquier acto que bajo sus parámetros se expidiera…”, que avalaban la legalidad de actos como el...